合同约定按照固定价结算工程款,是否还可以对工程造价进行鉴定?
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”

 

一、本条规定中的固定价是否包含固定单价

 

1、判例有不同观点

 

最高人民法院(2013)民申字第2135号民事裁定认为,固定价应指工程结算的总造价,双方对工程单价的约定并不等同于对工程总价的固定约定。

 

最高人民法院(2015)民申字第62号民事裁定认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条中的固定价包括固定总价和固定单价。

 

2、官方著作倾向于认为包含固定单价

 

当事人在建设工程施工合同中约定按照固定价结算工程款的,一般是指按施工图预算包干,即以经审定后的施工图总概算或者综合预算为准,有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式,都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时,就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,按照工程造价进行结算的,不管是基于什么样的理由,都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的,在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时,也不应导致对整个工程造价进行鉴定,只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》第2078页】

 

3、律师认为包含固定单价

 

如果固定单价确定,则再乘以相应的数量就可以得出总价。如固定单价是a元每平方米,面积是b平方米,则总价是ab元,即便合同双方对面积的多少有争议,只需要测绘面积,而不需要对建设工程造价进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条要解决的问题是当事人约定按照固定价结算工程价款的背景下,是否还有必要对建设工程造价进行鉴定的问题,而不是是否还有必要测绘面积的问题。因此,本条中的固定价包含固定单价。

 

二、多数判例认为约定了固定价就不需要再鉴定

 

最高人民法院(2018)最高法民申4513号民事裁定认为,《建工合同司法解释》第二十二条的规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”由于《建筑工程施工内部承包合同》为固定价合同,双方约定对签订合同时施工范围内的工程量采取固定价结算工程价款,因此原判决对王保成提出对涉案工程进行鉴定的请求不予准许,适用法律正确,程序合法。

 

最高人民法院(2018)最高法民终153号民事判决认为,案涉工程造价鉴定申请,根据《建设工程施工合同解释》第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。《合同协议书》约定固定总价,平煤神马新疆分公司要求进行工程造价鉴定的申请缺乏依据。

 

最高人民法院(2017)最高法民终577号民事裁定认为,认为,对于三一公司提出的对案涉工程造价进行鉴定的问题,根据合同中“合同总价款:4150万元”和“合同总价款按合同内容造价包干”的约定,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定,结合本案完全可以依照相关证据认定工程造价和应付款项等情况,故本院对三一公司提出的鉴定申请不予准许。

 

最高人民法院(2017)最高法民申3155号民事裁定认为,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。根据该规定,在当事人已明确约定固定单价计算的情况下,刘喜华提出的工程造价鉴定申请没有事实依据,依法不应予以准许。

 

最高人民法院(2015)民一终字第409号民事判决认为,依据《建设工程司法解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议,单价亦已确定,对于施工过程中出现的工程变更签证问题,双方签订有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看,本案的工程造价是可以确定的。在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下,无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请,并无不当。

 

最高人民法院(2017)最高法民申2013号民事裁定认为,因《餐厅工程承包合同》合法有效,该合同约定两项工程总承包价为6304787.30元,工程造价一次性包定,除发包方下达设计变更外,建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况合同总价均不再作调整。陕西八建公司主张应对本案工程建筑面积进行司法鉴定,依鉴定后的实际面积乘以涉案合同约定的每平米单价1435元来确定本案工程总造价与合同约定不符。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定,一、二审法院未准许陕西八建公司对建筑面积的鉴定申请适用法律正确。

 

最高人民法院(2017)最高法民申1245号民事裁定认为,涉案《工程造价鉴定报告》不应予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。本案中,双方签订的劳务分包合同明确约定按固定单价结算,而鸿才公司未提交证据证明其实际施工内容存在设计变更、质量标准变化等情形。因此,鸿才公司关于应按照鉴定报告结算的主张,无事实和法律依据,不能成立。

 

最高人民法院(2016)最高法民申2319号民事裁定认为,本案双方当事人签订的《建设工程项目承包施工合同》第六条约定,“合同总价款950万元,包含保证金40万元,签证及工程量变更部分与乙方无关”,故案涉合同为固定总价合同。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十二条的规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。故申请人有关一、二审法院未接受其鉴定申请属程序违法的主张缺乏事实和法律依据。

 

最高人民法院(2013)民申字第2467号民事裁定认为,闽侯路桥公司与省二公路公司在2002年4月17日《合同协议书》中约定,在合同执行期间不论何种原因合同价格不再调整,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。故一、二审法院没有应莆田工程公司的申请对案涉工程施工工程量进行鉴定,并无不当。

 

最高人民法院(2013)民申字第1241号民事裁定认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。根据审查查明的事实,双方于2005年4月30日签订的《建设工程施工合同》明确约定A1-A7幢工程造价为35233990元,该工程属于固定结算工程,故从化四建对案涉工程造价进行重新鉴定的申请缺乏依据,二审法院不予支持并无不当。

 

三、部分判例对上述司法解释做了进一步的解释

 

1、合同无效,参照合同约定结算条款(固定价)确定工程价款,而不以鉴定结论为依据

 

最高人民法院(2019)最高法民申1005号民事裁定认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。案涉《施工承包合同》约定以平方米包干的方式进行结算,属于按照固定价结算工程价款的情形。因此,鼎丰公司申请对涉案工程价款进行司法鉴定没有法律依据,一审、二审法院对鼎丰公司提出的造价鉴定申请不予准许,适用法律正确。

 

最高人民法院(2018)最高法民申6062号民事裁定认为,《建设工程解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”本案中,虽案涉建设工程施工合同无效,但均约定了固定单价,原审根据本案案件基本事实进行综合评判,参照合同约定结算条款确定工程价款,而不以鉴定结论作为工程造价结算依据并无明显不当。

 

最高人民法院(2017)最高法民申610号民事裁定认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”以上规定要求当事人尽可能按照合同约定支付工程价款,并未赋予承包人选择是否按照合同约定支付工程价款的权利。本案中,于某某与安泰公司签订的《建设工程施工合同》对案涉工程价格的计算有明确约定,原审法院要求按照《建设工程施工合同》的约定计算工程价款,符合法律规定。于某某要求对案涉全部工程进行鉴定,并依据鉴定结论作为结算工程价款的依据,缺乏法律依据,不能得到支持。

 

最高人民法院(2015)民申字第1708号民事裁定认为,《解释》第二条规定:建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同约定确定工程价款。本案工程虽未经竣工验收,但精达里亚公司已经实际使用,且双方均未对工程质量问题提出异议,故可以按照上述规定确定工程价款。在已经确认双方履行的是4.26协议(固定总价1440万元),且中航天津公司无证据证明存在经精达里亚公司确认增加工程量的情形下,一、二审法院认定本案工程价款为1440万元有事实和法律依据。同时,《解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”因此,一、二审法院不支持中航天津公司关于对工程造价进行鉴定的申请,并非适用法律确有错误。精达里亚公司委托天津津联会计师事务所进行的审计,属单方委托,且并非因双方结算工程款而审计,依法不能作为本案裁判依据,一审法院对此未予依职权调取审计报告并无不当。9.29合同已经被一、二审法院认定为因出借资质而无效,原审非依据该“伪造的证据”裁判案件,该情形不属于民事诉讼法第二百条规定的“认定事实的主要证据是伪造的”再审事由。

 

2、按照合同约定的固定价结算以合同有效为前提

 

最高人民法院(2016)最高法民再392号民事裁定认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”该条规定之适用,以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提,其在本案中并无适用余地。

 

3、工程未完工,可对已完成工程进行工程造价鉴定

 

最高人民法院(2018)最高法民申1289号民事裁定认为,本案中,金诚公司与众友公司签订的《建设工程施工合同》中约定,工程价款为固定价3135万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”的规定,若工程正常竣工全部完成,当以双方约定的固定价款方式作出结算。但在案涉工程没有完工的情况下,双方对工程价款又不能达成一致意见,原审依据舒绪财申请对其已完成的工程进行工程造价鉴定,据实结算,符合本案实际。

 

4、合同虽约定固定价,但法院应根据具体情况决定是否对工程造价进行鉴定

 

最高人民法院(2017)最高法民申3287号民事裁定认为,润发公司主张,在双方合同约定按照固定价结算工程款的情况下,原审不应启动鉴定程序对工程量和工程造价进行鉴定,该做法违反了《建设工程司法解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定。但上述规定在工程量无争议情况下当然应予遵循,而在工程量本身存在争议无法确定的情况下,应否鉴定还应根据案件具体情形具体分析。本案中,案涉工程并非全部由曹某某、赵某完成,润发公司亦未及时拨付工程款造成工期迟延,同时还存在原材料价格与合同约定发生明显变化的事实,因此工程量与工程价款已失去直接按照合同约定认定的条件。原审中,润发公司也并非反对司法鉴定,只是主张鉴定范围应限于曹某某、赵某完成工程量占总工程量的比例,应付工程价款则按照已完成比例乘以合同约定的总造价12420096元计算得出。但建设工程所涉项目众多,材料价格各不相同,在不计算价格的情况下,无法确认某部分工程占总工程量的比例。原审基于上述情况要求润发公司提供仅鉴定工程量比例而不鉴定工程造价的类似鉴定报告,但润发公司未能提交。此种情况下,原审根据曹某某、赵某的申请,委托鉴定机构对案涉工程量以及工程价款进行鉴定,并无不当。

 

5、上述司法解释第22条适用的前提是合同是当事人真实意思表示

 

最高人民法院(2017)最高法民申1653号民事裁定认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。本院认为,上述规定的适用必须以合同系当事人的真实意思表示为前提。如前所述,原审法院认定韩新平与豪迈公司签订《劳务承包合同》约定工程价格时存在恶意串通损害龙海公司利益的行为,该合同约定的包干价款按建筑面积每平方米450元并非龙海公司的真实意思表示,不应当作为结算工程款的依据。杜学斌以龙海公司靖边项目部名义与豪迈公司签订的《靖边县阳光家园二期C11、C12、C13#商住楼主体劳务队最终结算单》是以《劳务承包合同》约定的包干单价为依据,无龙海公司的授权,故不能作为本案认定工程价款的依据。本案不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条规定的前提条件,原审法院未采纳《劳务承包合同》约定的固定价确定工程款,而依据龙海公司的申请对工程造价进行鉴定,以鉴定结论作为认定案件事实的依据,适用法律没有错误。

 

6、合同只约定了固定单价,当事人对总价有争议的,需鉴定

 

最高人民法院(2013)民申字第2135号民事裁定认为,杨某分包五建公司下设项目部在云南省迪庆州维德二级公路改造工程K236+000-K239+000段内部分工程的施工工作。双方在《工程劳务分承包合同》以及施工过程中,对各项工程单价有约定,但对施工总量和欠付工程款数额存在争议,经鉴定杨某完成工程量的造价为14202740.6元。固定价应指工程结算的总造价,双方对工程单价的约定并不等同于对工程总价的固定约定。一审法院根据杨某的申请对案涉工程量和工程造价进行鉴定后,杨某现申请再审又认为该鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定,没有事实和法律依据。